Geçici Hukuki Koruma Tedbiri Olan İhtiyati Tedbir

HMK’da, “geçici hukuki koruma” kavramına önem verildiği ve doktrinde sıkça kullanılan bu ifadenin ilk defa kanun metninde yer aldığı görülmektedir. Nitekim Kanunun 10. Kısmı, “Geçici Hukuki Korumalar” başlıklı olup, ihtiyati tedbirler de 389. Madde ve devamında düzenlenmiştir.

Kanunun gerekçesinde, nihai hukuki korumanın zaman alması, ayrıntılı inceleme gerektirmesi nedeniyle geçici korumaların önemli olduğu ve ayrıntılı düzenlemeler öngörüldüğü belirtilmiştir. Devletin sadece yalın olarak hak arama ve hukuki korunma yollarını düzenlemesi ve bunları açık tutmasının yeterli olmadığı, aynı zamanda bu yolların etkinliğini, elde edilecek kararların uygulanabilir olmasını sağlamak, hukuki korunma ihtiyacı ile orantılı ve bağlantılı bir yöntemi benimsemek gibi yükümlülükleri olduğu vurgulanmıştır.

İhtiyati tedbir, dava konusu ile ilgili olarak tarafların hukuki durumunda meydana gelecek zararları önlemek adına düzenlenen, geçici nitelikte bir hukuki korumadır. Yargılama hukuklarında ihtiyati tedbire ilişkin düzenlemeler, hakları ihlal edilen bireylere tanınan dava açma hakkının tek başına yeterli olmaması ve bunun dışında bireyin hakkını elde etmesinin de garanti altına alınmasının gerekliliği ile ortaya çıkmışlardır. Bu geçici nitelikli hukuk koruma yoluyla dava sürecinin uzamasından kaynaklanan bir takım sorunlar da aşılabilmektedir.[1]

1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK, birçok alanda olduğu gibi, ihtiyati tedbir konusunda da yeni düzenlemeler getirmiştir. Geçici bir hukuki koruma yöntemi olan ihtiyati tedbir, gerek doktrinde, gerek uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve belirsizlikler dikkate alınarak HMK’da yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca, HMK ile ihtiyati tedbire ilişkin başlıca iki yenilik getirmektedir. Bu yenilikler;

1. İhtiyati tedbire karar verecek yetkili mahkemenin hangisi olduğu,

2. İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yolları

ile ilgilidir. Bununla birlikte ihtiyati tedbir kurumunu düzenleyen maddelerde de sorunları ve belirsizlikleri ortadan kaldıracak düzenlemeler yapılmıştır.

2. İhtiyati Tedbirin Konusu

İhtiyati tedbirde asıl olan, ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Taraflar arasında ihtilaf konusu olan, çekişmeli veya yargılama konusu olan hak/şey, aynı zamanda ihtiyati tedbirin konusunu oluşturur.

3. İhtiyati Tedbirin Şartları

Hukuk Muhakemeleri Kanunu ihtiyati tedbir şartlarını 389. maddede toplayarak tek tek saymıştır. Eski kanunda ise bu şartlar tek tek sayılmayarak genel olarak belirtilmekle yetinilmiştir. HMK md. 389’a göre bir uyuşmazlık halinde ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için;

1. Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde azalması,

2. Tamamen imkansız hale gelmesi,

3. Gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi

hallerinden biri bulunmalıdır.

4. İhtiyati Tedbir Talebi

İhtiyati tedbir talebinin sunulacağı görevli ve yetkili mahkeme, HMK 390. maddede düzenlemektedir. Buna göre: “İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir. Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır” (HMK m. 390) 6100 sayılı HMK’nın ihtiyati tedbire ilişkin getirdiği en önemli yeniliklerden birisi bu hükümdür. Böylece hiç ilgisi olmayan mahkemelerden ihtiyati tedbir istenmesinin önüne geçilmesi ve ihtiyati tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddüdü ortadan kaldıracak hale getirilmiştir.

HUMK düzenlemesinde ise ihtiyati tedbirin en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkünse bu tedbirlere o yer mahal mahkemesi tarafından dahi karar verilebileceği düzenlemesi nedeniyle ortaya çıkan ihtiyati tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum ortadan kaldırılmıştır.

İhtiyati tedbir bir dava değildir.[2] Şöyle ki ihtiyati tedbirin de dahil olduğu geçici, hukuki korumalar, hukuki dinlenilme hakkı ve ispat ölçüsü bakımından davadan ayrılır. Talep edenin haklarının derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde, hakim karşı tarafı dinlemeden de karar verebilecektir. Hukuki dinlenilme hakkı vazgeçilmesi mümkün olmayan temel bir yargısal haktır. Ancak bazı durumlarda acilen geçici hukuki korumalara başvurulması ihtiyacı ortaya çıkabilir ve karşı tarafa haber verildiğinde, geçici korumanın etkisinin ortadan kalkması sonucu doğabilir. Bu nedenle hakime, karşı taraf dinlenmeden de ihtiyati tedbire karar verebilme yetkisi tanınmıştır. Karşı taraf dinlenilmeden ihtiyati tedbire karar verilmesine cevaz verilmiş olması, hukuki dinlenilme hakkından tamamen vazgeçilmiş olduğu anlamına da gelmez. HMK m. 394’te yer alan itiraz imkanı ile hukuki dinlenilme hakkı daha sonra gerçekleştirilir. Ancak özellikle tereddütlü durumlarda veya hakkın kullanılması diğer tarafın beyanına ya da ileri süreceği bir def’i ye bağlı olması gibi durumlarda karşı tarafın dinlenmesi gerekir. [3]

Aynı maddede tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm ile tedbir talep edenin; talepten önce, talebinin konusu, dayanakları, tedbirin türü üzerinde düşünmesini ve talebini somutlaştırmasını sağlamak amaçlanmıştır. Kanun burada tam ispatı aramamakta yaklaşık ispatı yeterli görmektedir. [4] Ancak gerekçede belirtildiği gibi yaklaşık ispatın yeterli görülmüş olması ispatın aranmayacağı veya ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. İddia edilen vakıanın doğruluğunun kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde, ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

5. Yaklaşık İspat Kavramı

Bununla birlikte, doktrinde kabul gören “yaklaşık ispat” ifadesinin Kanun’da kullanılmasının da bir amacı bulunmaktadır. Bilindiği üzere kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde ise tam kanaat değil; kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda aranan yaklaşık ispat durumunda hakim o iddianın ağırlıklı olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimal de olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı etmez. Bu sebeple karar verilirken haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

6. Teminat Gösterilmesi

Kanun’un 392. Maddesi ile ihtiyati tedbir talep edenden talep edilecek teminatın şartları ve kapsamı düzenlenmiştir.

İhtiyati tedbir talep eden haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadırlar. İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi şartı, karşı tarafın ve üçüncü kişilerin ihtiyati tedbir nedeniyle uğraması muhtemel zararlara karşılık olarak aranmaktadır.

Bu kuralın istisnaları bulunmaktadır;

Talep, resmi belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına karar verebilir. Çünkü elinde bu şekilde kuvvetli bir delil olan kimsenin tedbirde haksız çıkma ihtimali oldukça zayıftır. Mesela elinde delil olarak ilam bulunduran tarafın teminat göstermesini zorunlu kılmak menfaat dengesini zedeleyecek niteliktedir. Belgenin niteliğine ve içeriğine göre hakime bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Adli yardım niteliği ve adli yardımla ilgili düzenlemelere paralellik sağlamak amacıyla Adli yardımdan yararlanan kimseler de teminat göstermekten muaf tutulmuştur. Bu kimselerin tedbir talep etmesi halinde teminat gösterme zorunlulukları bulunmamaktadır.

1086 sayılı kanunda Devlet, tedbir talep etmesi halinde teminat göstermekten muaf tutulmuş olmasına rağmen, kanun ve mahkeme önündeki eşitlik gereğince Devletin teminat muafiyet kaldırılmıştır. Bu durum özel hukuk ilişkilerinde, kişilere göre daha güçlü konumda olan Devletin vatandaşı karşısında eşit olması, çağdaş bir hukuk devletinin ve demokrasinin bir gereğidir.

Teminat alınması, teminatın muhatabı olan karşı taraf ve ilgili üçüncü kişilerin menfaatlerini korumakla birlikte, haksız çıkması durumunda talepte bulunanın teminatını uzun süre mahkemede tutmak ta menfaat dengesini zedeleyecektir. Bu sebeple ihtiyati tedbir kararı alınması için gösterilen teminat, asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davası açılmaması halinde iade edilecektir. (m. 392/2) Açıklanan sebeplerle haksız ihtiyati tedbirden dolayı dava açma zamanaşımı daha uzun olsa da, teminatın iadesi daha kısa süreye tabi kılınmıştır. Böylece teminatın ne zaman iade edileceği konusundaki tereddüt giderilmeye çalışılmıştır.

7. İhtiyati Tedbir Kararı

HMK m. 391’de ihtiyati tedbir kararının verilmesi ve bu kararda bulunması gereken hususlar düzenlenmiştir.

Talebin ardından mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilecektir. Kanun’un gerekçesinde, ihtiyati tedbir kararı verilirken, asıl uyuşmazlığı çözecek mahiyette bir karar verilmemesi gerektiği önemle vurgulanmıştır. Aksi halde geçici hukuki koruma olan ihtiyati tedbir davanın yerine ikame edilmiş olur.[5]

Bununla birlikte ihtiyati tedbir türleri için teminat[6], eda[7], veya düzenlenme[8] amaçlı tedbire karar verilmesi mümkündür. Mesela geçici olarak iş ilişkisinin düzenlenmesi, düzenleme ya da eda amaçlı tedbir niteliğindedir. Görünüşte asıl davadaki gibi bir sonuç doğursa da, bu durumlarda verilen kararlar geçici nitelikte olup, asıl hüküm verildiğinde ortadan kalkacaktır. Madde metninde ihtiyati tedbir kararının amacını gerçekleştirmek için ne yönde karar verilebileceği örnekleme yoluyla belirtilmiş, ancak mahkemenin gerekli tedbirleri alması sınırlandırılmamıştır.

İhtiyati tedbir talebinin şeklen neleri içermesi gerektiği m. 391/2’de belirtilmiştir. Buna göre ihtiyati tedbir kararında;

a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,

b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,

c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,

ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği,

bulunmalıdır. Aksi halde, tedbire bir takım genel ifadelerle ve somut gerekçeler olmadan karar verilmesi, hem karşı taraf haklarının ihlali anlamına gelecek hem de kararın uygulanmasını güçleştirecektir.

8. İhtiyati Tedbir Kararının Uygulanması

Yürürlükten kalkan 1086 sayılı kanunda ihtiyati tedbirin uygulanması bakımından açık bir süre bulunmamaktadır. Ancak HMK’nın 393. Maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde, kararın uygulanmasını talep etmek zorunludur. Aksi halde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Çünkü ihtiyati tedbirin çok uzun süre uygulanmaması hakkın kötüye kullanılmasına imkan vermektedir. Bu durum geçici hukuki koruma niteliğinde olan ihtiyati tedbirin amacıyla uyuşmamaktadır.

Tedbir kararının uygulanması tedbir kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal veya hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edilir. Gerek hukuken gerekse fiilen kolaylık sağlaması bakımından bu şekilde bir uygulama getirilmiştir. Mahkeme kararında belirtmek şartı ile tedbirin uygulanmasında yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. (HMK m. 393/3)

Kararın uygulanmasında gerekirse zor kullanılabilir. Uygulamayı gerçekleştirecek memurun yazılı başvurusu üzerine bütün kolluk kuvvetleri, köylerde muhtarlar memura yardım etmek ve emirlerine uymakla yükümlüdürler.

İhtiyati tedbir kararını uygulayan memur, tedbir konusunu, bulunduğu yeri, tedbir konusu ile ilgili iddiaları bir tutanağa geçirir. Tutanağın birer nüshası hazır bulunan/ bulunmayan taraflara, duruma göre ilgili üçüncü kişiye verilecek veya tebliğ edilecektir.

9. İhtiyati Tedbirin Değiştirilmesi ve Kaldırılması

Tedbir Kararına Karşı İtiraz ve Kanun Yolu

İhtiyati tedbire karşı kanun yoluna başvuru imkanı HMK ile getirilmiştir. M. 391/3’te ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceğini, m. 394’te ihtiyati tedbir talebinin kabulü halinde itiraz ve bu itiraz üzerine kanun yoluna başvurulacağı düzenlenmiştir. İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir. Aynı şekilde menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler.

İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.

HMK m. 394/5’te itiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabileceği, bu başvurunun öncelikle incelenerek kesin olarak karara bağlanacağı fakat kanun yoluna başvurulmuş olmasının tedbirin uygulanmasını durdurmayacağı düzenlenmiştir. Ancak 17 Nisan 2014 tarihli 28975 sayılı resmi gazetede yayımlanan 2013/1 E. 2014/1 K. Sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı ile ilk derece mahkemelerince verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilen kararlara karşı temyiz yolunun kapalı olduğuna karar verilmiştir. Konu ile ilgili açıklamalar kararın gerekçesinde şu şekilde yapılmıştır;

“HMK’nın 391/3 ve 394/5. fıkralarında ihtiyati tedbir ile ilgili olarak mülga 1086 sayılı HUMK’da yer almayan yeni bir hak arama yolu öngörülmüş ve HMK’nın 341. maddesinde “İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar”, HMK’nın 362. maddesinde ise “Temyiz edilemeyen kararlar” başlığı altında yer alan düzenlemelerden sözü edilen kanun yolundan maksadın “istinaf” olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

Ne var ki, HMK’da öngörülen kanun yollarından istinaf başvurularının inceleneceği merciler olan bölge adliye mahkemelerinin henüz kurulmaması nedeniyle HMK’na daha sonra eklenen Geçici 3. maddeyle istinaf hükümlerinin uygulanması bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar ertelenmiş ve bu amaçla birtakım genel geçiş hükümleri öngörülmüştür.

Uygulamada tartışılan ve içtihatların birleştirilmesine sebep olan görüş ayrılıklarının özü, söz konusu geçici maddenin yollamasıyla HMK’nun 391. ve 394. maddelerinde öngörülen kanun yollarının bu süreçte temyiz olarak uygulanıp uygulanmayacağı hususuna ilişkindir.

Bu noktada açıklığa kavuşturulması gereken hususlardan ilki Geçici 3. maddenin uygulama alanının belirlenmesi, daha sonra ise ihtiyati tedbir ile ilgili kararların hukuki niteliğinin saptanması olacaktır.

Buna göre 6100 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3.madde incelendiğinde, birinci fıkrasındaki düzenleme, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesine ilişkindir. Bu bağlamda maddenin kapsamının belirlenmesi için açıklığa kavuşturulması gereken diğer bir konu ise, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin şekil ve içerik bakımından kapsamının ne olduğu hususudur.

1086 sayılı HUMK’nun temyize ilişkin 427 ve devamı maddeleri incelendiğinde ise, kanunda sayılan istisnalar dışında ilk derece mahkemelerince verilen nihai kararların temyiz edilebileceği öngörülmektedir. Bu durumda konumuz itibariyle ihtiyati tedbir ile ilgili kararların nihai nitelikte bir karar olup olmadığı ve bu tür kararların temyiz edilebileceği konusunda özel bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı hususlarının irdelenmesi gerekir.

Bu bağlamda konuyu ele aldığımızda HMK’nun 341.maddesinin gerekçesinde; geçici hukuki korumaların gittikçe önem kazanması ve ilk derece mahkemelerince bu konuda verilen yanlış kararların önüne geçilmesi gerek maddi, gerekse hukuki aykırılıkların düzeltilmesi amacıyla istinaf yolunun açıldığı ve bunlar yapılırken tüm geçici hukuki korumalar için değil, sadece ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz bakımından istinaf denetiminin kabul edildiği, bunların dışında kalan delil tespiti, defter tutulması ve mühürleme işlemi yapılması gibi diğer geçici hukuki korumalar için bu imkânın tanınmadığı ifade edilmektedir.

Ayrıca HMK’nun 391.maddesinin gerekçesinde; bir usul hukuku müessesesi olan ihtiyati tedbir ile ilgili kanun yolunun 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla İcra İflas Kanununun 258. ve 265. maddelerinde yapılan değişiklik ile hukuk hayatımıza giren ihtiyati haciz kararına karşı itiraz ve temyiz yoluna paralel olarak düzenlendiği hususuna vurgu yapılmıştır.

Görüşmeler sırasında ihtiyati tedbir kararlarının teknik olarak bir ara kararı olmayıp hem ara kararı, hem de nihai karar niteliği taşımayan kendine özgü niteliği olan bir karar türü olduğu; geçici nitelikteki bir nihai karar özelliğini taşıdığı şeklinde görüşler ileri sürülmüş ise de; 1086 sayılı Kanuna göre, sadece nihai nitelikteki kararlar ile özel yasalarla öngörülen karar türlerinin (ihtiyati haciz kararlarında olduğu gibi) temyiz edilebileceğinin kabul edilmesi karşısında Kurul çoğunluğunca bu görüşe itibar edilmemiştir.,

Yine görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce de; konunun Anayasa ile tanınmış hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilerek genişletici yoruma gidilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de bu görüş de Kurul çoğunluğunca aşağıda belirtilen nedenlerle kabul görmemiştir.

Bilindiği üzere, ihtiyati tedbir, HMK’da “Geçici Hukuki Korumalar” üst başlığı altında taraflar arasındaki ihtilafın çözümüne katkı sağlayan ve asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilmesini temin eden ve hakların korunması bağlamında aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz bir parçası olarak hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek bir usul hukuku müessesesi olduğunda kuşku yoktur. Temyiz yolu da, açık bir şekilde hatalı veya kanuna aykırı biçimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan olağan bir kanun yoludur. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanır. Zira temyiz hem kararın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlaması, hem de şekli bakımdan kesinleşmesini ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur. Oysa istinaf yukarıda belirtildiği gibi hukuki denetim yanında yerindelik denetimi yapan bir kanun yoludur. Anayasanın 6.maddesine göre:” Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz”. Yine Anayasanın 142.maddesine göre de: “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi kanunla düzenlenir”. Nitekim bu husus, 6100 sayılı HMK’nun 1. maddesinde: “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Aynı ilkeye Yargıtay’ın“ Mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgilidir; kıyas veya yorum yolu ile genişletilemez” şeklindeki kararında (YİBK.1977/4-4) de yer verilmiştir. Bu bakımdan mahkemelerin görev ve yetkilerinin kıyas ve yorum yoluyla genişletilmesinin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu bağlamda temyiz kanun yolunun amacı, kanunların ülke sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak olup, söz konusu geçici 3.maddenin birinci fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları HUMK’un temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde incelenecek ve sonucunda sadece; onama, bozma veya düzelterek onama şeklinde karar verilebilecek, diğer bir ifadeyle bu tür kararlara karşı istinaf yolunun açılmasını öngören düzenlemelere ilişkin gerekçelerde belirtildiği gibi maddi ve hukuki yanlışlıkların herhangi bir hak kaybına neden olmadan süratle düzeltilmesi şeklinde sonuca etkili bir karar verilemeyecektir. Çünkü Yargıtay mevcut hükümleri çerçevesinde bölge adliye mahkemeleri gibi hukukilik denetimi yanında yerindelik denetimi yaparak ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp yeniden bir karar veremeyecektir.

Görüşmeler sırasında ayrıca, Geçici 3. maddenin yollamasıyla HMK’nun istinafla ilgili hükümlerinin yürürlüğünün geçici olarak kaldırıldığı ve dolayısıyla HMK’nun 341 ve devamı maddelerindeki kanun yolundan maksadın istinaf yolu olduğu yönündeki hükümlerin yürürlükte olmadığı ifade edilmiş ise de, bu görüşe kanun yapım tekniği ve yorum metodolojisi bakımından itibar edilememiştir. Şöyle ki; 6100 sayılı Kanunun yürürlük tarihi ile, Geçici 3.maddenin düzenleme ve yürürlük tarihi dikkate alındığında anılan maddenin daha sonra hazırlanarak yürürlüğe girdiği açıktır. Bu nedenle tarihsel ve sistematik bir yorum ve HMK’nun bütünlüğü de gözetildiğinde, anılan Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerinin yürürlükte olmadığı sonucuna ulaşmak mümkün değildir.

Ayrıca Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrası bağlamında konu ele alındığında bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun 6100 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir. Bu kapsamda bir uygulama için öncelikle 1086 sayılı Kanunda bir düzenleme yer almalı ve ikinci olarak da bu düzenleme HMK’na aykırı hükümler içermemelidir. Konu ihtiyati tedbir bakımından değerlendirildiğinde, 1086 sayılı Kanunda ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna gidilmesine yönelik herhangi bir hüküm bulunmaması ve bu müessesenin HMK ile getirilmiş yeni bir müessese olduğu hususları gözetildiğinde anılan maddenin bu fıkrası hükmü uyarınca da ihtiyati tedbirler hakkında temyiz yoluna gidilebileceği hususunda bir yorum ve uygulama yapılamayacağı da açıktır.

Aksinin kabulü halinde; temyiz incelemesine konu dava ve işlerin kapsamının 6100 sayılı Kanun; temyizin yöntemi ve inceleme sonucunda verilecek karar türünün belirlenmesinde ise; 1086 sayılı Kanun hükümlerinin dikkate alınması gibi tutarlı olmayan bir hukuksal yorum ve uygulamanın yolu açılmış olacaktır. Diğer bir ifadeyle felsefi yorumlama faaliyeti bakımından realist bir yaklaşımla bağdaşmayacak şekilde bir hukuki müessesenin unsurları ile, sonuçlarının farklı konseptlerle hazırlanmış iki ayrı kanun hükümleri gözetilerek belirlenmesi ve uygulanması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Bu itibarla HMK’nun 391. ve 394. maddelerinde geçen “kanun yolu” ibaresi ile kastedilenin istinaf yolu olduğu, Geçici 3.madde yollamasının sadece HUMK’nun temyize ilişkin hükümlerini kapsadığı ve ihtiyati tedbire ilişkin kararların nihai nitelikte kararlardan olmadığı, ayrıca bu konuda özel bir düzenlemenin de bulunmadığı gözetildiğinde bu tür kararların temyiz yolu kapsamında incelenemeyeceği kanaatine varılmıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

İlk derece mahkemelerinden verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağına 21.02.2014 tarihinde yapılan üçüncü toplantıda oy çokluğu ile karar verildi.”[9]

Yukarıda bahsi geçen Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı sonucunda konu ile ilgili Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2014/19031 E. 2015/87 K. Sayılı 12.01.2015 tarihli kararı şöyledir;

“ÖZET : İhtiyati tedbir isteminin reddine dair mahkeme kararı ihtiyati tedbir talep eden davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Bu tür kararların temyizi mümkün olmadığından ihtiyati tedbir talep eden davacı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.

DAVA : Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 30/05/2014 gün ve 2014/463-2014/463 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi ihtiyati tedbir talep eden vekili tarafından istenilmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İhtiyati tedbir isteminin reddine dair mahkeme kararı ihtiyati tedbir talep eden davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.,

21/02/2014 gün ve 2013/1 E.-2014/1 K. sayılı içtihadı birleştirme kararına göre bu tür kararların temyizi mümkün olmadığından ihtiyati tedbir talep eden davacı vekilinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle ihtiyati tedbir talep eden davacı vekilinin temyiz isteminin REDDİNE, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 12.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Tedbirin Teminat Karşılığı Değiştirilmesi veya Kaldırılması

İhtiyati tedbiri kaldırmanın ya da değiştirmenin bir yolu itiraz diğer yolu ise aleyhine tedbir kararı alınan kişinin teminat göstermesidir. 395. Maddede düzenlenen teminat karşılığı tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması hükmünde, aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen veya hakkında bu tedbir kararı uygulanan kişinin, mahkemece kabul edilecek bir teminat göstermesi halinde tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Gösterilecek teminatın tür ve miktarını mahkeme belirleyecektir. Ayrıca teminat zerine verilen kararlar ihtiyati tedbirin özüyle ilgili olmadığından bu konudaki kararlara karşı kanun yoluna başvurulması kabul edilmemiştir.

Durum ve Koşulların Değişmesi Sebebiyle Tedbirin Değiştirilmesi Veya Kaldırılması

Tedbirin verildiği tarihten sonra tedbirin verilmesini gerekli kılan şartlarda değişiklik olmuşsa, teminat aranmaksızın talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına da karar verilebilir. Bu durumda mahkemenin kararına karşı itiraz yolu açık olup, yukarıda bahsettiğimiz şekilde bu karara itiraz etme imkanı bulunmaktadır. Kanun’un gerekçesinde de; ihtiyati tedbirin, karşı tarafı cezalandırmak ya da baskı altına almak için değil, hakkın korunması amacına hizmet ettiği ifade edilmiştir. Bu sebeple, tedbirin verildiği tarihten sonra, tedbirin verilmesini gerekli kılan şartlarda değişiklik olmuşsa, bu değişikliğe uygun olarak tedbirin de değiştirilmesi ya da kaldırılması gerekir. Aksi durumun kabulü tedbirin amacı ve tarafların menfaat dengesinin gözetilmesi ile bağdaşmayan sonuçlar doğuracaktır.

10. İhtiyati Tedbiri Tamamlayan İşlemler

Tedbirin geçiciliği dikkate alındığında, hukuki durumun uzun süre askıda kalması ve tedbirin karşı taraf üzerinde baskı unsuru olarak kullanılması düşünülemez. Bu sebeple talebin kısa sürede davaya dönüştürülmesi, asıl talebin yargı organına yöneltilmesi gerekir.

Tedbir dava açılırken veda dava açıldıktan sonra talep edilmişse bu durumda talepte bulunanın başka bir işlem yapmasına gerek yoktur. Ancak ihtiyati tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden, bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, dosyaya sunarak karşılığında bir belge almak zorundadır. Aksi halde tedbirin kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir.

HMK m. 397/2’ de tedbirin etkisinin aksi belirtilmediği takdirde nihai kararın kesinleşmesine kadar devam edeceği düzenlenmiştir. Bu yönüyle düzenleme yürürlükten kalkan 1086 sayılı Kanun’dan farklı olarak, ihtiyati tedbir kararının etkisinin ne zamana kadar süreceğini açık bir şekilde belirtilmiştir.

Eğer şartların oluştuğu kanaati ile bir ihtiyati tedbir kararı verilmiş ise uyuşmazlık tam olarak açıklığa kavuşup ortaya kesin bir nihai karar çıkıncaya kadar bu tedbirin etkisini sürdürmesi ilkesi HMK’da benimsenmiştir. Ancak özellikle tedbir kararı verildikten sonra asıl hükümde tedbir talep edenin haksız çıkması veya usule ilişkin bir kararla davanın sonuçlanmış olması gibi durumlarda mahkemece bu ilkenin aksine karar verilerek hükümle birlikte tedbirin kaldırılmasına karar verilebilir. Tedbirin kaldırılmasına karar verilmedikçe asıl olan nihai kararın kesinleşmesine kadar tedbirin devam etmesidir.

HMK m. 397/3’te tedbir kalkmış veya kaldırılmış ise bu hususun ilgili yerlere bildirileceğini düzenlemiştir. Böylelikle tedbir konulurken bildirilen yerlere tedbirin kaldırıldığı da bildirilerek tedbirin amacı dışında muhatabına zarar vermesinin önüne geçilmiştir.

11. İhtiyati Tedbir Talebinin Haksız Çıkması ve Tazminat Davası

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen taraf, ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anda haksız olduğu anlaşılır yahut tedbir kararı kendiliğinden kalkar ya da itiraz üzerine kaldırılır ise haksız ihtiyati tedbir nedeniyle zarar gören karşı taraf ya da 3. Kişilerin uğradığı zararı tazminle yükümlüdür.

Haksız ihtiyati tedbirden dolayı tazminat davası, her ne kadar HUMK’ta açık bir ifade ile belirtilmemişse de, 110. Maddeye dayanılarak açılmaktadır. Ancak HMK’da bu durum düzeltilerek, 399. Madde ile haksız ihtiyati tedbirden dolayı tazminat talebine açıkça yer verilmiştir.

Kanunun ifadesi şu şekildedir:

“(1) Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen taraf, ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu anda haksız olduğu anlaşılır yahut tedbir kararı kendiliğinden kalkar ya da itiraz üzerine kaldırılır ise haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararı tazminle yükümlüdür.

(2) Haksız ihtiyati tedbirden kaynaklanan tazminat davası, esas hakkındaki davanın karara bağlandığı mahkemede açılır.

(3) Tazminat davası açma hakkı, hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren, bir yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrar.”

Haksız ihtiyati tedbirden dolayı tazminat davası açılabilmesi için; ilk olarak ihtiyati tedbir kararının icra edilmiş olması gerekir. Doktrinde tedbir uygulanmamış olsa dahi bu kişilerin tedbirin uygulanmaması ya da kaldırılması için teminat göstermeleri halinde tazminat talep edebilecekleri yönünde görüşler de mevcuttur. Çünkü bu durumda teminat göstermek suretiyle de bir zararın ortaya çıktığı savunulmaktadır. [10]

İkinci şart, ihtiyati tedbirin haksız olduğunun ortaya çıkmasıdır. Yapılan yargılama sonucunda; ihtiyati tedbir koyduran taraf, esas hakkındaki davasını kaybetmiş ise, ihtiyati tedbirin haksız olduğu sonucu ortaya çıkar. Dolayısıyla ihtiyati tedbirin haksız olup olmadığının kesin olarak anlaşılabilmesi için, yargılama sonucu verilen hükmün kesinleşmesi beklenmelidir. HMK’nın yürürlüğe girişi ile birlikte ise, haksız olma tanımı Kanunda yer bulmuştur. Buna göre, ihtiyati tedbir talebinde bulunulduğu anda haksız olduğu anlaşılır ise veya itiraz üzerine kaldırılır ise ihtiyati tedbir kararının haksızlığı ortaya çıkacaktır.

Konu ile ilgili Yargıtay kararları şöyledir:

· Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 04.02.1991 tarihli, 1990/8459 E. 1991/519 K. sayılı kararı

“Dava, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle uğranılan zararın tahsiline ilişkin olup, tedbirin haksız olduğu, davalı banka tarafından teminat mektubunun iptali hususunda açılan davanın reddi ile sabit olmuştur.”

· Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin, 23.07.2008 tarihli, 2008/1996 E. 2008/3247 K. sayılı kararı

“Davacı, haksız ihtiyati tedbir nedeniyle maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. İhtiyati tedbir kararı alan kimse, ihtiyati tedbir kararının haksız olduğunun belirlenmesi halinde ihtiyati tedbir kararı yüzünden karşı tarafın ve üçüncü kişilerin uğradıkları zararı tazminle yükümlüdür. İhtiyati tedbirden kaynaklanan zararların tazmininde kusursuz sorumluluk esası kabul edilmiştir. İhtiyati tedbir kararının haksız olduğunun kabul edilmesi için davanın esası yönünden hüküm verilmesi zorunlu değildir. Davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi dahi ihtiyati tedbirin haksız sayılması için yeterlidir.”

· Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 27.02.1975 tarihli, 1973/13954 E. 1975/2496 K. sayılı kararı ,

“İhtiyati tedbir dolayısıyla uğranılan zarardan sorumlu olmak için yalnız tedbirin haksız olduğunun anlaşılması yeterli olup, ayrıca ihtiyati tedbir kararı alanın herhangi bir kusurunun araştırılması gerekmez.”

Üçüncü dava şartı ise, aleyhine ihtiyati tedbir kararı alınan ve icra edilmiş olan tarafın veya üçüncü kişinin, bu haksız ihtiyati tedbirden zarar görmüş olması gerektiğidir. Bu zarar, haksız ihtiyati tedbir koyduran tarafın, ihtiyati tedbir kararının icra edildiği tarih ile ihtiyati tedbirin kalktığı tarih arasındaki dönemde meydana gelmiş olan zarardır.

Bir başka dava şartı ise, haksız ihtiyati tedbirden dolayı tazminat davası açan davacının ödenmesini istediği zararı ile haksız ihtiyati tedbir arasında uygun illiyet bağının, sebep-sonuç ilişkisinin bulunmasıdır.

Haksız ihtiyati tedbirden dolayı, ihtiyati tedbir koyduran tarafın kusursuz sorumluluğu kabul edilmiştir. Bunun anlamı, haksız ihtiyati tedbir koydurtmuş olan tarafın, bundan doğan zararla sorumlu tutulabilmesi için ihtiyati tedbiri kötü niyetle istemiş ve koydurmuş olması gerekmediğidir. Sonuç olarak önemli olan, ihtiyati tedbirin haksız olması ve bir zarara neden olmuş olmasıdır.

Haksız ihtiyati tedbir koyduran taraf, sadece maddi zararlardan sorumludur. Manevi tazminat istenebilmesi, ancak Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesinde yer alan, kusura dayalı sorumluluk şartlarının gerçekleşmesi ile mümkündür. Dolayısıyla manevi tazminat ancak ihtiyati tedbir koyduran tarafın kötü niyetli ve kusurlu olması halinde istenebilecektir.

Haksız ihtiyati tedbirden dolayı tazminat davası, HUMK’nun yürürlükte olduğu dönemde görev ve yetki yönünden genel hükümlere tâbi iken, HMK ile birlikte, esas hakkında kararı veren mahkemede açılması hüküm altına alınmıştır. Bu dava tıpkı haksız fiillerde olduğu gibi, bir yıllık zamanaşımına tâbidir. Zamanaşımı, ihtiyati tedbirin haksız olup olmadığının tam olarak tespit edildiği tarih olan esas hükmün kesinleştiği tarihten itibaren başlar.

Yapılan yargılama sonucunda haksız ihtiyati tedbir koyduran tarafın, davacıya tazminat ödemesine karar verildiği takdirde, davacı bu tazminatı, davalının ihtiyati tedbir kararını alırken gösterdiği teminattan alması mümkündür. Bu nedenle, esas hakkındaki dava sonuçlandıktan sonra haksız ihtiyati tedbirden dolayı açılmış bir tazminat davası varsa, bu dava sonuçlanıncaya kadar ihtiyati tedbir kararı koyduran kişiye teminatı iade edilmez.

[1] Prof. Dr. Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı s. 640 [2] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, s. 720. [3] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, s. 721 [4] Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, s. 721 [5] Tedbir kararının ifa sonucunu yaratacak bir içerikte verilmesi “asıl dava sonucunun öne çekilmesi” denilmektedir. Asıl dava sonucunun öne çekilmesi ise yasaklanmıştır. Erişir “İhtiyati Tedbir Türleri” , Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi, 2010 s.326 vd. [6] Teminat tedbirleri para alacağı dışındaki tüm alacakların müstakbel icrasını davadan önce veya dava sırasında güvence altına alan, mevcut durumu değişikliklere karşı koruyan tedbirlerdir. Aynı çekişmeli olan mala el konulması ve malın yediemine teslimi, çekişmeli şeyin aynen ya da hukuken muhafazası (şerh veya tasarruf yolu ile) teminat amaçlı tedbir türleridir. Erişir İhtiyati Tedbir Türleri, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Doktora Tezi, 2010 s.304 vd. [7] Eda tedbirleri bir işin yapılması şeklinde olabileceği gibi bir işin yapılmaması şeklinde de men tedbirleri olarak da olabilmektedir. Erişir, age, s.327. Asıl dava sonucunun öne çekilmesi şeklindeki tedbir kararları yasaklanmış olmasına rağmen bu şekilde tedbir kararlarının somut örnekleri bulunmaktadır. Örneğin işe iade davasından önce veya dava devam ederken işçinin işe iadesine yönelik verilen ihtiyati tedbir kararı eda tedbirlerinin iş hukukundaki somut örneğidir. Erişir, age, s. 347, 351 vd. [8] Düzenlenme tedbirlerin, taraflar arası uyuşmazlık konusu olan hukuki ilişkinin asıl dava hakkında karar verilinceye kadar hakim tarafından düzenlenmesine yönelik tedbirlerdir. Erişir, age, s. 420 vd. [9] 17 Nisan 2014 tarihli 28975 sayılı resmi gazetede yayımlanan 2013/1 E. 2014/1 K. Sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı [10] Prof. Dr. Abdurrahim Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı s. 651